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论《国际诱拐儿童民事方面的公约》中的监护权 3
与传统意义上的绑架无关，在国际私法背景下，“儿童诱拐”（child abduction）专指父母、监护人抑或其他近亲属单方带走或扣留儿童的行为。[。如果儿童脱离监护人的照顾，或者未经监护人的同意，而被迁移出境（界），则构成国际诱拐儿童。二战后，随着国际民事交往的日益频繁、跨国婚姻、离异事件的不断增多以及出入境手续的日益简化，国际儿童诱拐现象时有发生。。因此，有必要对儿童诱拐行为进行规制。
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1976 年 1 月，加拿大代表布兰德布鲁克·史密斯先生（Mr.。针对国际社会已经存在的有关儿童监护问题的两个公约——1961 年海牙《关于未成年人保护的有权机关权限和法律适用公约》和1980年卢森堡《承认与执行有关儿童监护判决和恢复儿童监护的欧洲公约》进行了评论和探讨。“统一国际私法的新机制—海牙国际私法会议的司法与行政合作”，载《法学评论》2002 年第3 期，第 127—128 页。
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《国际诱拐儿童民事方面的公约》（通称《海牙诱拐公约》，以下简称《公约》）便在这样的背景下产生了。。为了配合《公约》在国内的实施，一些国家也在国内进行了立法，例如英国 1985年的《儿童诱拐与监护法》，美国 1988 年《国际儿童诱拐救济法》和法国 2005 年《刑法典》第 227 条等。
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第一章、《公约》与监护权概述 7
一、《公约》的目的 8
《公约》在第一条就明确规定了公约的两个目的：其一，确保尽速交还被拐儿童（不满十六周岁的未成年人）； [返还儿童，以便其被带走前的惯常居所地国主管机关对监护事项的实质问题进
行管辖和裁决，。]其二，确保缔约国之间相互尊重对方法律创设的监护权和探望权。[ 见《公约》第一条 本公约的目的是：
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（一）保证在任何缔约国中遭非法带走或扣留的儿童的迅速返回；以及 10
相反的，二者相辅相成，同等必要和重要。；有效尊重监护权和探视权则属于预防性措施，旨在消除诱拐儿童的诱因。
本公约签字国，深信儿童利益是有关儿童监护的最重要问题…]因此，对儿童行使监护权必须服从儿童利益的考虑。但是，为何不把“保护儿童最佳利益”写进公约的目的中呢？其一， “本公约签字国，深信儿童利益是有关儿童监护的最重要问题，愿意就国际范围保护儿童免遭非法带走或扣留的有害后果” 。]如果家庭一员将儿童带至国外，也属于《公约》的适用范围; ”《公约》第 3 条对“非法性” 定。该条规定，对儿童的迁移或扣留，若侵犯了某一既存的监护关系， 这一既存监护关系的构成需要满足两个因素：
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“法律因素”指存在依儿童惯常居所地国法已合法成立的监护权。。至于“法律”的含义，应做广义理解：既包括成文法，也包括习惯法，以及通过判例确立的法律解释；既包括实体法，还包括冲突法。：法律的规定、司法或行政决议以及具有法律效力的协议。后文会对此一一解释，在此不再赘述。
两者结合，情况变得更加复杂和难以理解。合 27
想要推翻此种假定就要负担证明责任。
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护权应被视为自始即已行使，从而属于《公约》的适用范围。
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（ 。根据该条规定，《公约》适用于监护权或探视权受到侵犯之前惯常居住在某缔约国境内的任何儿童；“公约”在儿童年满 16 岁时停止适用。要求受诱拐儿童在某一缔约国内有惯常居所，乃是《公约》的性质使然； ？实际上，在《公约》制定过程中，曾有代表提议《公约》不适用于这种情形。要想在三者之间做出选择是非常困难的；。鉴于此，这种情形仍规定在《公约》的适用范围之内。同时，在这种情况下，儿童的意见应该予以考虑。《公约》第十三条最后一款规定：
，从而实现儿童权利在各国间的保护。
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在对儿童监护国际私法的全球性统一中起最重要作用的国际组织就是海牙国际私法会议。1902年海牙《未成年人监护公约》主要就未成年人监护的准据法作出规定，确立了在未成年人监护事项上国籍的优先地位；1961 年海牙《关于未成年人保护的主管机关权限和法律适用公约》改变了 1902 年公约中仅确立未成年人本国法单一连接点的做法，确立了一套系统的管辖权标准；1996 年海牙《关于父母责任和儿童保护措施方面的管辖权、法律适用、承认与执行及合作公约》则更适应新的社会现状——跨国婚姻变得更加普遍， 此外，特别是 1989 年联合国大会《儿童权利公约》之后，儿童的法律地位得到了极大的提高。1：确立了一套系统而有层级的管辖权体系；；缔约国作出的保护措施在其他缔约国的承认与执行等等。[ 参见吴用：《儿童监护国际私法问题研究》，对外贸易大学出版社，2009 年版，第 196—223 页。
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由此可见，儿童监护的国际立法越来越全面、具体，也体现了国际社会对儿童监护权进一步的重视和对被非法带走或保留的儿童进行保护的迫切需要。目前，这些公约在各缔约国运作良好。因此，各国可以通过加入全球性公约的方式，达到儿童监护权得以保护的目的。
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监护权作为一个在多数国家的法律体系中普遍存在的概念，其表达却不尽一致。例如，《德国民法典》第 1793 条中就规定：监护权同于父母亲权，包含了对于未成年人的人身监护、财产监护和法定代理的权限。：《监护制度比较研究》，知识产权出版社，2010 年版，第 75 页。
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然而，在《海牙诱拐公约》的背景下，监护权有着其特殊的含义。《：（一）监护权应包括有关照顾儿童人身的权利，特别是决定儿童居所地的权利…公约的起草者此举使得解释的灵活性成为可能，并可以使更多的案件纳入到公约的管辖权范围。随后，涉及儿童诱拐的公约[如 1996 年《关于保护儿童父母责任和措施的管辖权、法律适用、承认与执行及合作公约》、1989 年《美洲国家间关于国际儿童返还的公约》以及 2003 年欧盟理事会颁布的《关于婚姻事项和亲子责任事项的管辖权及判决的承认与执行并废除第 1347/2000 号条例的第 2201/2003 号条例》等等。《监护制度比较研究》，知识产权出版社，2010 年版，]但是，公约中的监护权并不会随着国内法的改变而改变，因为它是一个自治性的概念（an autonomous concept）。
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自治性概念即是指公约中监护权的概念不依赖于任何单一的法律体系中的概念，其表述也不与某个国内法关于监护权的定义相一致，而是从公约的定义、结构和目的中界定其含义。
。因此，当儿童被带离澳大利亚时，未享有监护权的一方当然具有否决该项决定的权利。[ 曹诗权：《未成年人监护制度研究》，中国政法大学出版社，2004 年版，第 233 页。]同样地，对
于不实行这种“双轨制”的国家的中央机关来说，它们就需要理解这种共同行使监护职责的情况是构成公约意义上的监护权的；相反，当澳大利亚向外国提出返还儿童申请时，也应在申请文件内包含共同行使监护职责构成公约意义下的监护权的内容，以便被申请国的中央机关理解，在国内法中将所谓的“监护权”赋予父母其中一方并不意味着另一方完全不享有任何监护职权。
at3.]当然，在确定某些事项是否构成监护权时，必须要审查儿童惯常居所地的法律。如前述例子，当一国接收到澳大利亚的返还儿童申请时，必须要根据澳大利亚法律审查申请人所享有的权利内容，然后将这些内容同《公约》中关于监护权的内容进行对照，从而判断申请人是否享有对该案例中儿童的监护权。当然，不能拘泥于表面上的名称，而是应当认真审查其具体内容。
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首先，这是正确理解监护权概念的必要条件。如果一国按照本国法律中对于监护权的定义来解释并判断某项儿童迁移行为是否违法，则容易作出错误的判断，不利于儿童利益的保护和及时地作出返还决定。
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其次，有利于监护权解释的一致性。。“因为它是阻止和救济国际诱拐的合作机制。若各国采用各自不同的解释，则无法起到威慑诱拐和将监护问题导向惯常居所地国处理的目的。
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最后，监护权的自治性概念是《公约》第十五条实施的保证。“缔约国的司法或行政机关，在作出返回该儿童的命令前，得要求申请人取得儿童惯常居所地国主管机关按照公约第三条意义上该儿童确是非法带走或扣留的判决或其他决定，。缔约国的中央主管机关应尽可能协助申请人取得此种判决或决定。
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第二章、《公约》监护权的构成要件 52
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所谓儿童惯常居所地，是指在儿童监护诉讼程序开始前，该儿童与监护权至少连续居住一年的地方，在涉及一个不到 1 岁因而的案件中，则意味着该婴儿自出生之日起与监护人居住的地方。或乘儿童探访之机将儿童移居或滞留于儿童惯常居所所在地以外的国家，从而使其脱离另一方享有的监护权。[ 55
然而，在公约施行后的不久，20 世纪 80 年代中后期，这种身份特征就开始出现转变。《儿童监护国际私法问题研究》，对外经济贸易大学出版社，2009 年版，第 260 页。]而在 2003 年的调查数据中，68%的诱拐者是母亲，父亲只占据 29%的比例。另外一个值得关注的特点是，大量诱拐者不是非监护一方，而是有监护权的一方。
法院在作出离婚案件监护权的判决时往往附加了某些条件，例如，当监护方要将儿童迁移到本国之外是应取得探视方或法院的同意，
报告认为，公约的目的在于阻止通过选择管辖的法院从而获得有利于自己监护权的判决。：将儿童带离惯常居所和为获得监护权。在海牙国际私法会议第十四届会议上，各国代表共同商议公约草案，英国联邦秘书 Eekelaar 先生提议否决权产生监护权，但该提议未被采纳。l. 33， 2002， at 289-290.]因此，根据公约起草时的相关文件，对于否决权是否可以产生监护权，起草者的意图并不明确。
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婚后，夫妇俩来到美国工作。1995 年他们的儿子在美国降生，2003 年阿伯特夫妇带儿子迁居智利，并于次年 3 月开始分居。智利法院将孩子的日常照顾权和监护权判予母亲，并同时赋予父亲“直接、定期”的探视权，包括每隔一周的探视和每年的二月份与孩子一起生活。[ 参见杜焕芳：《美国最高法院的条约解释方法与阿伯特案的影响》，载《法学评论》2013 年第 5 期。]按照 1967 年智利《未成年人法》第 49 条规定，享有探视权的父母一方同时享有对于儿童离境
的否决权，在本案中，此项权利既是指阿伯特夫人带儿子离开智利之前需征得阿伯特先生同意。与此同时，阿伯特夫人也向智利法院申请且获得了“禁止儿童离境令”，防止阿伯特先生擅自将儿子带离智利。也就是说，此案是禁止父母任何一方未经他方同意将儿童带离的。。地区法院并不认为否决权是监护权的一部分，因而不能使他获得孩子返还到智利的救济。阿伯特先生上诉后，联邦第五巡回法院基于同样的理由维持原判，并认为，根据《公约》规定，他不享有监护权，他的离境否决权仅仅是“一项对于他的孩子离开智利的否决权。阿伯特先生继续向最高法院申诉。
在国际家庭法领域，离境否决权是指，在父母一方可能带离儿童到另外一个管辖区域之前需征得父母另一方同意，是对儿童出境的一种限制，也可称为禁止离境权。[ 《布莱克法律词典》，第八版，2004 年，第 1060 页。]地区法院和联邦法院都不认为作为父亲的一方享有的离境否决权，最高法院对此的意见也没有完全统一，最终的结果是多数赞同调卷复审令。此多数意见认为，仅享有探视权的父母一方基于智利法律赋予的离境否决权，享有了《公约》规定的“监护权”，阿伯特夫人将孩子非法迁移至智利，其行为侵犯了阿伯特先生的“监护权”，因此，阿伯特先生有权获得返回儿童的救济。
. C 案中，母亲享有监护权，但是父母保有共同监护权且任何一方在未经另一方同意的情况下不得将儿童带离澳大利亚，，并未解释否决权与监护权的关系。
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加拿大法院对监护权一贯主张限制性解释，对否决权产生监护权持否定态度。。她将儿童带离所在国（本案中即苏格兰），被法院认定为是非法迁移，因为苏格兰法院在儿童被迁移前是享有监护权的机构。法官 La Forest 指出，如果是终决监护令，则母亲享有永久监护权，父亲只享有永久探视权，禁止迁移条款仅仅是为了保护父亲的永久探视权的行使，而不是授予其监护权。探视权在公约中不可能受到与监护权同等的保护，若判决返还正在永久监护费照顾下的儿童，会对儿童造成更大的伤害，因为儿童很有可能会在监护判决作出很久以后被带离其惯常居所。此外，
这也会对监护方的迁移权造成非常重大的影响。[。不过，在少数案例中有些加拿大法院则持不同观点。
家[2008 年，共提出申请 1965 次（就已向海牙国际私法会议常设局反馈的缔约国的数据进行统计），]，它的态度对其他缔约国的影响不容小觑。
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]，但随后他重申了之前的观点并进行了深入的解释：在普通法中，监护权不是简单地指对儿童的实际占有，而是一个权利集合，既包括对儿童日常生活的照顾，也包括对儿童的宗教、教育和住所的决定权。。现今，一个国家可以任何自己选择的方式来定义监护权，但决定其公约下的义务需根据公约的定义，而公约中的界定是开放性的，将其界定为包括与照顾儿童相关的权利，尤其是决定儿童住所的权利。这样的权利都是公约意义上的监护权并受公约保护，无论在一国的法律体系中叫什么。这些权利完全可以分开，比如日常照顾儿童的权利在甲而决定儿童住所的权利在乙，那么他们同时享有公约项下的监护权。
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Eekelaar 还区分了单纯的探视权和附加禁止迁移令或协议的探视权：在单纯探视权的场合，享有日常照顾儿童权利的一方应允许他方进行探视，当他擅自迁移儿童导致探视变为不可能时，尚不构成非法迁移，因为众所周知，探视纠纷很难解决，监护方可以声称探视方并不经常进行探视或儿童不喜欢该探视，对儿童进行返还的救济太过...
