摘 要 随着我国经济的快速发展和经济全球化的进一步加深，经营者集中的现象越来越多。经营者集中一方面有利于提高资源利用率，另一方面也会对市场竞争环境产生限制性影响。因此，我国出台了规制经营者集中活动的制度，用以防控经营者无限扩张的垄断风险，其中经营者集中申报是经营者集中反垄断审查的先决要件。因此本文旨在通过我国经营者集中申报制度十年的实施状况，研究我国经营者集中申报制度的不足提出修改建议。
关键词 经营者 申报标准 市场份额
作者简介：岳原州，上海交通大学凯原法学院经济法硕士研究生。
中图分类号：D922.29 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.02.133
我国《反垄断法》实施至今十年，本文拟通过对近年来商务部公布数据的统计分析，反思我国经营者集中申报制度的不足，并通过比较国外经营者集中申报制度，提出完善我国经营者集中申报制度的建议。
一、我国经营者申报制度的实施
（一）实施现状
根据商务部公示情况，2008年至2017年末，商务部总共收到经营者集中申报2200多件，审结近2000件，其中禁止的经营者集中案2件，附条件批准的35件，无条件批准的1937件，无条件批准案件占审结案件的98.1%（统计情况见表一）。同时商务部于2014年开始对外公布未依法申报的经营者集中案件调查处罚情况。截止2017年，经商务部调查后因未依法申报实施经营者集中被处罚的案件共计19件。
（二）实施现状所反映问题
1.大量符合现有申报标准的案件未被纳入审查
根据2008年发布的《国务院关于经营者集中申报标准的规定》，我国目前经营者集中申报标准一般性规定为：“（一）参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过 100 亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过 4 亿元人民币;（二）参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过 20 亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过 4 亿元人民币。”
据投资中国发布的《2016年中国并购市场发展趋势预测》，仅2015年一年完成的并购交易案件数量为4156起，平均个案交易金额约合人民币4.9亿。因此仅就交易金额看，很大可能有大量符合标准的并购案未被纳入审查。
2.大量无意义案件的审查摊薄商务部执法资源
就实际审查而言，十年来审结案件近2000件，其中非无条件批准经营者集中案件37件，占比不足2%，无条件批准案件1937件，占比超过98%。由于商务部对于无条件批准案件仅公布案件名称、经营者及结案时间，因此难以通过公示信息判断无条件批准案件的具体情况。欧盟2007年通过非简易程序共审结经营者集中案件158件，其中禁止1件、附条件批准22件，合计占比15%;無条件批准135件，占比85%。 相比较而言我国无条件批准经营者集中案件占比过高，一方面可能是我国的实质审查比较宽松，但另一方面也说明目前的申报标准设定不符合目前经济现状，致使大量不具有反垄断审查意义的案件被纳入审查范围。
二、我国经营者集中申报制度的不足
（一）营业额作为唯一指标，未纳入市场份额
1.营业额为指标的优势及局限
我国效仿欧盟的立法方式，将营业额作为唯一申报指标。营业额一定程度上能反应经营者的规模，但作为总量指标，以绝对数的方式只能衡量该经营者个体经营状况，无法作为评判经营者集中是否达到可能排除竞争程度。
2.将市场份额纳入衡量指标的必要性
市场份额是指一个企业的市场需求在行业需求中所占的比率，表示的是一个市场竞争结构以及一个品牌与市场领袖差距的指数。因此市场占有率相对于营业额而言更能准确反应经营者的市场地位。
目前，绝大多数国家针对经营者集中的审查标准为“实质性减少竞争”，而该标准的考量基础指标便是市场份额。我国虽立法采用营业额为申报指标，但实质审查标准依然是市场份额。笔者随机选择商务部公布的附条件批准经营者集中4起案件，其附条件依据均为市场份额占比过高，而非年营业额的多少（见表二）;另据商务部公布的《经营者集中反垄断审查申报表》，明确要求申报义务人填写集中者及主要竞争者在相关市场中所占份额。
既然市场份额更能体现经营者的地位，且后续实质审查中评判经营者集中垄断可能性的指标也是市场份额，申报指标和实质审查指标的矛盾，势必让大量营业额达标但实质上对竞争毫无影响的经营者集中案件被纳入审查。
3.市场份额作为申报指标的可行性
国务院法制办在解释为何不选择市场份额作为申报指标时提到，市场份额的评判没有营业额的计算简单，需具备较高的专业知识，对经营者及执法人员都太难以把握。但如前文所述，市场份额作为评判经营者集中垄断可能性的重要依据，在后续实质审查过程中也是无法规避的。
另外，商务部出台的《关于经营者集中简易案件申报的知道意见》（试行）对简易案件申报材料的规定中明确要求测算参与集中的经营者相关市场份额，目前商务部公示的简易案件中，所有经营者均测算了市场份额。因此，市场份额的测算并非难事。
（二）申报标准固定，难以和经济发展相匹配
效仿欧盟采用固定化的申报标准并不科学，我国目前的申报标准制定于2008年，且标准制定的参考基准是2006年的数据。反观美国，没有采用固定的申报标准，而是根据每年的GDP进行及时调整，更具有及时科学性。
（三）申报标准未考虑不同行业的差异性
1.不同行业体量差异巨大
据国家能源局的软科学课题项目2015《中国能源集团500强》显示，排名第478位山东王晁煤电集团有限公司2014年的营业收入超100亿，已经达到“全球范围内营业额超100亿”的标准，但该公司在整个能源行业所占的市场份额是非常小的。反观体量较小的行业，如数码印刷业，据统计整个行业在国内市场的总额才100亿，一年在全球市场的营业额总共才1.2亿美元。
2.普适化申报门槛无法准确过滤集中案件
通过对比不难发现目前以营业额作为指标，一刀切的方式给所有行业的经营者制定同样的标准，未考虑不同行业的差异性，极有可能出现在能源这种体量巨大的行业，非常多达到申报标准但实际对相关市场毫无影响的集中被纳入审查，而像数码印刷业等体量过小的行业，即使市场份额较高的经营者实施集中，也可能因为营业额未达标而逃避监管。因此普适化的申报标准在行业体量巨大的情况下，势必导致遗漏申报及无谓申报的情况，前者使小体量行业垄断难以得到监控，后者则摊薄执法资源，降低执法质量。
三、我国经营着集中申报制度的完善建议
（一）重塑多元化申报指标
前文分析，市场份额和营业额共同作为申报指标可以配合建立多层次申报指标，重塑我国的申报制度。
具体来说，首先以营业额作为前置申报指标，初步筛选需要进入申报程序的经营者集中;其次将市场份额设定为第二重申报指标，对经营业额标准审查纳入申报的集中案件进行分流。体量巨大的行业满足营业额标准，往往市场份额小，因此A区间的市场份额集中案件将被排除审查，B区间的集中案件通过简易程序审查，C区间的集中案件正常程序审查（A、B、C的确定需由经济学家经测量，建经济模型分析后得出）。引入市场份额与经营额配套实施，经营额只能进行粗陋的筛选，因此作为第一重标准，再通过市场份额准确分流。
（二）建立申报标准调整机制
1.引入申报标准调整机制
前文已分析我国采用固定申报的局限，因此笔者认为有必要引入申报标准调整机制。具体操作上可参考美国《反托拉斯法》2005建立申报制度调整机制，每年的申报标准都按照GDP进行调整;另一种可参照英国，其调整申报标准的参数并非GDP或类似指标，而是通过专门机构对国际经济及申报标准持续分析，根据分析结果调整申报标准。
2.调整机制模式选择
英国的调整机制相较于美国更能准确反映世界经济的发展，更具有科学性，但同时程序复杂且成本高，并不一定是我國目前的状态。因此建议可先参照美国的立法模式，以相对直观、可测算的指标作为调整参数（并不一定选择GDP），经济增长放缓时调整频率可适当降低。
（三）依行业区分申报标准
1.引入行业系数
普适性的申报标准与行业体量的巨大差异相矛盾，因此根据不同行业的差异性，设定不同的营业额标准具有现实意义。这方面并不建议通过出台类似《金融业经营者集中申报营业额计算办法》等单行条例进行调整，原因有二：其一，分产行业定单行规范将导致立法工作量巨大，且呈现出来的制度体系冗杂混乱;其二，行业间的体量差异不同于金融行业计算方式、计算范围的差异，后者的差异是特例，而前者的差异则普遍存在，找到差异的共性就能全部解决。因此建议引入行业系数统筹调整。
2.具体操作
首先建议对行业进行分类，划定营业额区间，以此为依据将行业规模排档，避免细分行业过多导致操作不能;其次通过测算建模，根据现有经济形式确定不同档位行业的申报系数;最后不同档行业的申报标准为申报系数与基础标准的乘积。当然，行业系数的引入只是针对营业额指标，市场份额指标作为相对值，没有系数引入的必要。同时分行业确定申报标准应当和前述调整机制相结合，共同确定营业额指标的最终值。
注释：
万江.中国反垄断法——理论、实践与国际比较.北京：中国法制出版社.2015.
参考文献：
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